 El discurso de los derechos como límites legales (para algunos morales) a la autoridad estatal -desligado del ámbito religioso- comenzó a surgió a partir del siglo XVII, exclusivamente en la civilización occidental. El liberalismo es la corriente filosófica que establece que los seres humanos poseen derechos “naturales” anteriores al Estado que, de tener pretensión de legitimidad, deben ser reconocidos y garantizados por éste.
No obstante, hace no más de 250 años –previo a 1789-, nuestra civilización estaba regida por los principios de la escolástica (autoridad monárquica por derecho divino, feudalismo, sumisión de la mujer, esclavitud, sociedad orgánica, etc.). En dicha época -de absolutismo monárquico- hablar de derechos oponibles al soberano era un absurdo. No existía una esfera civil tal como ahora es concebida. El campo de la ciudadanía, donde las personas son individuales, autónomas y morales, fue el grito de lucha de los revolucionarios desde finales del siglo XVIII.
Con el paso del tiempo, luego de los hechos abominables del siglo XX corto, con la culminación de la Segunda Guerra Mundial, surgió un nuevo orden bipolar. El campo del derecho no se vio exento de la política (corroborando con ello la teoría marxista de que el derecho está determinado por las relaciones económicas imperantes). Para evitar que se desaten nuevos conflictos de proporciones bíblicas, el nuevo orden inventó un nuevo concepto de derecho, los denominados “derechos humanos”.
Los derechos humanos fueron consagrados en dos pactos internacionales distintos: el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Esta distinción que, prima facie, es de carácter ideológico, ha servido para que algunos iusfilósofos señalen diferencias en el campo conceptual, como veremos más adelante. En la época en que fueron elaborados estos dos pactos de derechos humanos, el mundo estaba dividido en dos bloques claramente definidos.
Por un lado el occidente liberal, liderado por los Estados Unidos de Norteamérica, que impulsó el (PIDCP), y por el otro, el bloque socialista oriental, encabezado por la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, que promovió el (PIDESC). Los primeros concebían un Estado mínimo (en su vertiente libertaria, ausente), con funciones exclusivamente de policía, comprometidos con las obligaciones estatales de abstención, garantizando las libertades negativas, y los segundos defendían un Estado robusto, paternalista e interventor, con obligaciones de prestación, satisfaciendo las libertades positivas.
Este tan agresivo conflicto desatado por las potencias imperiales, para decidir cuánto Estado era necesario o cuánta libertad las personas debían ceder, tuvo como resultado la división de los derechos humanos antes mencionados. No obstante, ni los derechos civiles y políticos pudieron frenar la brutal política de las dictaduras latinoamericanas, ni las restauradas democracias han conseguido la depuración de los sistemas democráticos mediante la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales.
Antes de continuar quisiera resaltar lo incorrecto que sería dejar de señalar que la elaboración de normas escritas –positivización- presupone una toma de posición filosófica. El positivismo sólo considera derecho a aquellas normas que, de hecho –en textos escritos-, son consagradas por los Estados. Otra cosa sucede con el iusnaturalismo, que reconoce la existencia de ciertos derechos naturales que, sin perjuicio de su consagración en un texto legal, son obligatorios y deben ser garantizados por los Estados. Como vemos, la corriente del sistema internacional de derechos humanos ha tomado una posición positivista. Sin embargo, no hay olvidar que los derechos humanos se demandan aún en contextos en donde no son reconocidos (países que no han ratificado los pactos internacionales) y precisamente porque no los reconocen.
En cuanto a la distinción conceptual, se señala que los derechos civiles y políticos únicamente generan obligaciones de abstención o de “no hacer” por parte del Estado, mientras que los derechos sociales requieren de obligaciones positivas o de “hacer”. Así, los derechos civiles y políticos son denominados “derechos-autonomía” y los derechos sociales “derechos-prestación”.
De acuerdo con las teorías más importantes de la actualidad, se puede concluir que la distinción mencionada carece de fundamento, puesto que ambos derechos requieren tanto de obligaciones estatales positivas como negativas. Por ejemplo, en el caso del derecho civil y político a la integridad física, además de la obligación del Estado de no torturar, se requiere de una obligación positiva, la de crear un programa de capacitación de la fuerza pública para evitar futuras violaciones a este derecho. En el caso de un derecho social, como el derecho a la salud, el Estado no solamente se ve obligado a prestar un servicio de salud, sino que también está obligado a no empeorar la salud de la población, al no penalizar la contaminación ambiental.
Ambas categorías de derechos generan tres niveles de obligaciones estatales: 1) obligaciones de respeto, que comprende la abstención del Estado de vulnerar un derecho, 2) obligaciones de protección frente a la violación de un derecho por parte de un tercero, que no es el propio Estado, y 3) obligaciones de garantía, que incluye la satisfacción y promoción del derecho.
Sin embargo, existe una discrepancia en cuanto a que los derechos sociales contengan estos tres niveles de obligaciones, puesto que en el caso del derecho social a una vivienda adecuada y digna, las obligaciones no se generan a partir de ese derecho en sí mismo, sino que se encuentran incluidas en el derecho civil y político a la propiedad, es decir que la obligación de respeto se encuentra incluida en la prohibición del Estado de expropiar una vivienda de manera arbitraria, la obligación de protección de la vivienda frente a terceros forma parte de la garantía que se brinda a la propiedad privada, y la obligación de garantizar una vivienda adecuada está sujeta a la existencia de políticas públicas dirigidas a este fin.
Con respecto a la exigibilidad de los derechos humanos, en nuestros días, muchos Estados alegan estar comprometidos únicamente al cumplimiento de las obligaciones negativas. Esto se da muy a pesar de lo señalado en párrafos anteriores, esto es, la positivización de los derechos sociales a través de la suscripción y ratificación de los tratados internacionales de derechos humanos, y de las normas constitucionales vigentes. Así, los únicos derechos justiciables para estos Estados (sus políticos gobernantes), son los derechos civiles y políticos. Quienes están a favor de esta postura sostienen que los derechos sociales son sólo meras aspiraciones y declaraciones políticas, que su satisfacción está sujeta a la existencia de recursos, principalmente económicos, y a la voluntad política imperante (curioso sería realizar una votación para decidir si los DESC deben ser garantizados o no). Además sostienen que de ninguna manera los derechos sociales pueden llegar a ser exigibles ante el Poder Judicial.
Así las cosas, la pregunta que cabe formularse es si la postura antes mencionada respeta los deberes que la constitución liberal impone al Estado democrático. El Estado tiene como única finalidad la consecución de los ideales constitucionales. El ideal constitucional que está en juego es la igualdad estructural de oportunidades. La respuesta a la pregunta planteada sería que, mientras existan desigualdades estructurales, es decir, mientras todas las personas no sean igualmente libres para adoptar decisiones, para ejercer su autonomía, el Estado tiene el deber de cumplir con las obligaciones positivas que la plena satisfacción de los derechos sociales requiere.
No obstante, hay que reconocer que la satisfacción de los DESC requiere de una basta cantidad de recursos que en la actualidad, por distintas razones, son escasos. Frente a esta situación, el Estado, a través de los poderes respectivos, debe crear leyes e implementar políticas públicas que privilegien la consecución de los ideales constitucionales, utilizando el máximo de los recursos. El problema es que esto no sucede, ya sea por incapacidad, negligencia, discriminación, interés de clase, etc.
En este punto es donde el Poder (Función) Judicial debe intervenir en cumplimiento de sus deberes constitucionales, siendo el último garante de los derechos. No se debe olvidar que los derechos son cartas de triunfo (ases) frente a los objetivos colectivos. Si el Poder Legislativo expide una ley de presupuestos que no utiliza los recursos de manera eficiente, es decir no los hace rendir al máximo en la consecución de los ideales constitucionales (privilegiando deuda externa), o si el Poder Ejecutivo implementa políticas públicas insatisfactorias (bono de solidaridad), esa ley o política pública debe ser declarada inconstitucional. Por supuesto, este control judicial de constitucionalidad debe estar sujeto a todos los criterios que las actuales doctrinas establecen.
En cuanto a la escasez de recursos, teóricamente existen tres paradigmas distintos de control judicial (Grosman Lucas): el paradigma del abuso, de la inclusión, y distributivo o de escasez. Dentro del paradigma del abuso, el Estado nunca podrá justificar el incumplimiento de sus obligaciones por factores de escasez, ya que el Estado posee ciertas pre-condiciones conceptuales que, al ser icumplidas, este dejaría de tener fundamento o razón de ser. En otras palabras, las personas no buscan conformarse en sociedad para protegerse del Estado mismo, sino para protegerse de terceros. Por ejemplo: no se crea una fuerza pública para protegerse de ella misma; cuando la policía abusa de un ciudadano el Estado no puede alegar que, por falta de recursos, no pudo evitarlos, puesto que en este caso el problema radica en la existencia de la policía misma.
En el paradigma de la inclusión existe una estructura estatal creada para proteger cierto tipo de derecho, por lo cual si un titular de ese derecho ha quedado excluido por negligencia o discriminación, el Estado tampoco puede alegar que esa omisión es debida a la escasez de recursos. Por ejemplo en un caso de derecho a la salud, cuando existe una política pública de provisión de medicamentos para determinado tipo de enfermedad y a una persona que padece de dicha enfermedad se le niegan dichos medicamentos, el Poder Judicial debe exigirle al gobierno la restitución de ese derecho. En estos dos paradigmas, las Cortes deben exigirle al Estado que detenga la conducta abusiva y que incluya al demandante dentro del programa estatal.
La escasez de recursos puede ser un argumento válido para el Estado, cuando es imposible garantizar un derecho social a toda la población. El Poder Judicial en esta situación paradigmática, denominada distributiva o de escasez, debe resolver, primero, si el incumplimiento de las obligaciones que conlleva la garantía de un derecho social, atenta contra el ideal constitucional de la igualdad estructural de oportunidades y, segundo, si el Estado ha considerado todas las estrategias posibles para la plena satisfacción del DESC en disputa. Si la Corte encuentra que, efectivamente, el derecho social que no se ha garantizado es necesario para la consecución de los ideales constitucionales y, además, comprueba que el Estado no ha agotado todas las posibles reformas para garantizar dicho derecho, entonces la Corte está obligada, constitucionalmente, a exigirle al Estado las reformas estructurales necesarias, para que sea posible la satisfacción del derecho demandado y, en consecuencia, el Estado no se desvíe del ideal constitucional perseguido.
Para concluir, debe hacerse énfasis de cómo, en la misma ONU, al momento de decidir cuáles derechos iban a ser considerados como derechos humanos y, por ende, obligatorios para los Estados miembros, los factores políticos jugaron un factor más que relevante, siendo un episodio más de la Guerra Fría. Aunque el calificativo de “Fría” no guarda conformidad con la realidad, únicamente los países del primer mundo no tuvieron guerras dentro de sus territorios, sólo fueron los de la periferia quienes vieron arder la lucha armada. Basta recordar lo sucedido en Corea (Paralelo 38) y Vietnam (record mundial de bombardeo aéreo). La cortina de hierro, la invasión de Ucrania, la revolución cubana y su contrarrevolución (Operación Mangosta), los sangrientos golpes de Estado en Latinoamérica, cuyo paroxismo llegó en el Chile de Pinochet (más de tres mil desaparecidos) y la Argentina de Videla, Massera y Galtieri (más de veinte mil desaparecidos). |
