Las instituciones del Estado se encuentran, por mandato constitucional, en la obligación jurídica de reparar o compensar cualquier lesión o daño que infieran a terceros como consecuencia de sus actos. Dada la peculiaridad de las relaciones existentes entre la administración pública y los ciudadanos, el régimen jurídico aplicable toma características distintivas del derecho público.

Como se sabe, la responsabilidad extracontractual del Estado puede ser objetiva o subjetiva. La diferencia fundamental radica en que la primera no exige culpa del causante del daño, sino simplemente la existencia de daño.

Nuestro ordenamiento jurídico reconoce expresamente la responsabilidad de la administración pública en el art. 20 de la Constitución:

 “Art.  20.-  Las  instituciones  del  Estado,  sus  delegatarios y concesionarios,  estarán obligados a indemnizar a los particulares por los  perjuicios  que  les  irroguen como consecuencia de la prestación deficiente de los  servicios  públicos  o  de  los  actos  de  sus funcionarios y empleados, en el desempeño de sus cargos.

Las instituciones antes mencionadas tendrán derecho de repetición y  harán  efectiva  la responsabilidad de los funcionarios o empleados que, por dolo o culpa grave judicialmente declarada, hayan causado los perjuicios.   La   responsabilidad   penal  de  tales  funcionarios  y empleados, será establecida por los jueces competentes”.

En el desempeño de sus funciones la administración pública, se encuentra investida de poder público o autoridad pública que es básicamente la capacidad jurídica de imponer de manera unilateral ciertas situaciones o gravámenes a los administrados, de imponer ciertas cargas y sacrificios que los miembros de una determinada sociedad se encuentran en la obligación de soportar. Esta situación de privilegio encuentra su justificación en la finalidad que el ordenamiento jurídico atribuye  a la administración pública, que es fundamentalmente la tutela y promoción de los derechos y garantías de los miembros de la sociedad tal como señala nuestra Carta Fundamental en el Art. 16. Es en esa misión asignada por el poder constituido que toda entidad perteneciente a la administración pública encuentra la justificación de su autoridad y el fundamento de su existencia.

Cuando la administración pública utiliza su autoridad e impone determinadas cargas a los miembros de la sociedad, éstas deben estar justificadas plenamente en el fin perseguido con dichos sacrificios impuestos a los ciudadanos, fin que como mencionamos debe ser siempre la tutela y promoción de los derechos y garantías de las personas, que se conoce generalmente con el nombre de bien común. De esta manera encontramos que el ejercicio de la autoridad encuentra a la vez su justificación y su barrera en el bien común.

La proporcionalidad que debe existir entre las cargas impuestas por la actuación administrativa y los fines perseguidos implica la obligación de que dichas cargas se distribuyan de manera equitativa entre los miembros de la sociedad, ya que sería completamente injusto que se  imponga de manera desigual el sacrificio a una persona o grupo de personas determinado y que en consecuencia tuvieren que soportar mayores sacrificios que el resto de los miembros de la colectividad cuyo beneficio se busca garantizar. De establecerse cargas de manera desigual se rompería el equilibrio buscado y se vulneraría el llamado principio de igualdad o equilibrio en la distribución de las cargas públicas.

El principio se mantiene inalterado aún cuando existen determinadas situaciones, como sucede a menudo con la construcción de obras públicas, en que la imposición de la carga o la irrogación del daño a una persona o grupo de personas determinadas se torna inevitable, lo cual hace surgir para  la administración la obligación de  restablecer el equilibrio mediante la debida compensación. Se genera de esta forma la responsabilidad extra-contractual de la administración pública fundamentada en la teoría de la “ruptura del principio de la igualdad de la cargas públicas”, del daño especial o por trabajos públicos como también la denomina la doctrina del Derecho Administrativo colombiano, argentino y español.

Así, como bien nos enseña Entrena Cuesta, "cuando la Administración actuando, como tal, es decir, sirviendo intereses generales, produce a los particulares una lesión que éstos no tienen el deber de soportar, el citado principio exige que se compense el sacrificio especial infligido mediante la correspondiente indemnización. Pues sería jurídicamente inadmisible que unos particulares se sacrificasen involuntariamente y sin el deber de hacerlo en beneficio de la comunidad, sin que ésta restableciera la igualdad alterada".

Encontramos de esta forma que no importa que la actuación dañosa de la administración sea lícita o que haya empleado la diligencia debida, y no importa porque la antijuridicidad del daño es contemplada en sentido objetivo desde el punto de vista del sujeto dañado, y existirá siempre que el titular del patrimonio dañado no tenga el deber jurídico de soportar el daño. Con ello se abre paso a una concepción objetiva de la antijuridicidad, poniendo de relieve los elementos daño e injusticia por encima del concepto clásico de culpa.

Es evidente que los administrados tienen la obligación jurídica de acatar las decisiones de la Administración Pública que se refieran, por ejemplo,  a la ejecución de obras públicas. Pero esta obligación no debe ser confundida con una inexistente obligación jurídica de soportar los daños que la ejecución de la obra pública provocan en su patrimonio, especialmente cuando estos daños escapan a aquellos inevitables o que se simplemente se refieren a molestias. No se trata entonces de solicitar indemnización por simples molestias derivadas de la ejecución de una obra pública, sino que precisamente la reclamación encuentra su fundamento en los daños que la ejecución de la obra pública ha provocado, carga que ningún ciudadano tiene la obligación de soportar.

 Cuando la responsabilidad de la administración se fundamenta en lo que lo que la jurisprudencia colombiana ha denominado “Teoría del daño especial”, nos encontramos ante un supuesto de aplicación del régimen de responsabilidad objetiva, denominación esta con la que la doctrina del “Derecho de Daños” ha identificado aquellos casos en que se prescinde del factor culpa como elemento constitutivo del surgimiento de la obligación de reponer o responder por el perjuicio irrogado, es decir, como factor determinante de la responsabilidad. Este régimen de responsabilidad se lo denomina así por contraposición al régimen de responsabilidad subjetiva en el cual la culpa del individuo causante del daño juega un papel primordial para determinar su obligación de reparar.

Esta es precisamente la línea doctrinal que siguió el Asambleísta en 1998 al regular la responsabilidad del Estado, doctrina que se plasmó en la redacción del Art. 20 de la Constitución que nos rige.

En este sentido una sentencia del Tribunal Constitucional de España en la cual se explica de forma elocuente en qué consiste el principio “de distribución equitativa de los beneficios y cargas, y de la debida compensación” cuando el mantenimiento de el equilibrio de estas cargas se torna imposible, señala:

“Los derechos constitucionales del individuo, v. gr. la propiedad, la igualdad, la intimidad o el trabajo, pueden verse limitados de hecho por la ordenación del suelo a través de la planeación urbana. La construcción de puentes, avenidas, vías peatonales, parques, etc. transforma la relación individuo-espacio y puede tener variadas incidencias en la órbita de los derechos fundamentales. La intervención en la esfera patrimonial y humana del sujeto por el Estado, por lo mismo, no puede ser aleatoria y estar abandonada al arbitrio exclusivo de la autoridad, sino desplegarse siguiendo un razonable sistema de distribución de cargas y beneficios. El resultado final de un proceso de ordenación urbana puede ser la asignación desigual de ventajas y desventajas para los afectados. Por ello, la planeación y ejecución de obras públicas exige incorporar los principios de proporcionalidad, de distribución equitativa de los beneficios y cargas, y de compensación en caso de desigualdades irreductibles, principalmente por vía de la expropiación.

El principio de proporcionalidad aplicado a la planeación urbana exige contrastar los intereses públicos que se pretenden alcanzar con los medios empleados para ello, atendiendo a su adecuación y necesidad. Si el objetivo buscado con el diseño y construcción de una obra pública puede lograrse recurriendo a medios de igual eficacia pero menos gravosos, éstos deben preferirse a aquellos que perjudiquen mayormente a los ciudadanos afectados por la decisión. Un medio escogido para beneficiar a un alto número de personas es necesario si no existen otros medios alternativos que permitan, sin afectar el interés particular y dentro de las posibilidades disponibles, alcanzar el mismo objetivo.

La distribución equitativa de cargas y beneficios no hace relación a un simple factor cuantitativo. La naturaleza de los derechos vulnerados juega un papel importante en la estimación de lo razonablemente exigible a una persona como carga frente a los beneficios de terceros.

No obstante, en ocasiones extremas el sacrificio impuesto al interés particular es de tal magnitud que solamente es dable equilibrar la desigualdad mediante una indemnización. La necesidad reconocida en la ley de utilidad pública o interés social puede dar lugar a que el interés particular deba ceder ante el interés general (CP art. 58), evento en el cual la única vía posible de enderezar las cargas y mantener el principio de igualdad es la compensación, si ese desplazamiento supone no una reducción general de los derechos o beneficios de los miembros de la comunidad sino el sacrificio y privación individualizada del derecho de uno de ellos en aras del beneficio general. No proceder así implica exponer al Estado a tener que indemnizar los daños antijurídicos ocasionados por el desconocimiento del principio de igualdad de cargas para los administrados.” (Sentencia No. T-530 de septiembre 23 de 1992, dictada por la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional de España.  Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ).

 La jurisprudencia colombiana acoge esta noción fundamentando la responsabilidad de la administración pública en la teoría del “daño especial” tal como se expone en el fragmento del fallo que se transcribe a continuación:

a) La teoría del daño especial. Se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando esta,  causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un daño que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos deben normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos.

La  existencia del Estado y su funcionamiento implica incomodidades o inconvenientes para los asociados, que estos deben soportar en aras del bien colectivo en tanto y en cuanto esas incomodidades no sobrepasen un determinado umbral: el de la igualdad de los ciudadanos ante la Ley y las cargas públicas. Cuando quiera que se quiebre esa igualdad, aún por el obrar legítimo y ceñido al derecho de la administración, será preciso reestablecerla, resarciendo los perjuicios de tal manera que hayan podido causarse, por que la equidad así lo impone…”. (Sentencia del Consejo de Estado de Colombia del 20 de febrero de 1989 citada por: Tamayo Jaramillo, Javier;  La Responsabilidad del Estado; pag. 5; Ed. Temis. Reimpresión de la 1ra. Edición, Bogotá, 2000).

Como se puede observar para la jurisprudencia colombiana, cuando se rompe el principio de igualdad de las cargas públicas por irrogación de un daño especial, no importa que la administración haya actuado en ejercicio de sus competencias y obrado dentro del marco de las disposiciones legales, lo que importa es que desdibuja el equilibrio social perjudicando a ciertas personas de manera especial y anormal mediante la producción de un daño que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos deben normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos.  De esta forma “... el progreso jurisprudencial ha sido llevado por la idea de proteger al ciudadano de los daños que le puede causar el funcionamiento del Estado y facilitarles a las víctimas la reparación de los perjuicios.” (Vidal Perdomo, Jaime; DERECHO ADMINISTRATIVO; página 272; 11ma. Edición, Editorial Temis; Bogotá; año 1997).

¿Cuál va a ser el tratamiento que dará la Asamblea Constituyente a este fundamental tema?